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作者丨阎冰 柳晓林

一

问题的提出

再保险合同条款通常可分类为明示条款、默示条款及并入条款（“Incorporation Clauses”），其中并入条款在临分再保险合同中更为常见。但因并入条款的常用表述常高度概括，比如“条款及条件如同前约（terms and conditions as original）”或“同原保险（as underlying）”，这也使得原保险合同中的哪些条款能够并入或在多大程度上并入再保险合同常有争议。此外，并入条款的目的是实现原保险合同、再保险合同条款上的一致性，从而达成再保险人跟随原保险人理赔的商业目的，就此牵扯出并入条款与背靠背解释、共命运原则/条款之间区别与联系的探讨。

并入条款带来的原保险合同、再保险合同条款之间的关系问题，在再保险发展初期即在讨论中，加之我国法下鲜少有并入条款相关的案例可供参考，本文谨结合英美法下的主流观点及经典案例，在总结有效并入要件的基础上对相关条款的并入作类型化的分析，并尝试在我国法下就并入条款与相关概念之间的关联作出总结，最后就并入条款的适用提出初步建议。

二

相关问题分析

（一）有效并入的要件

HIH Casualty &General Insurance Ltd. v. New Hampshire Insurance Co.^[1]一案（下称“HIH案”）为研究并入问题的典型案例，其中David Steel法官给出了有效并入的要件，并得到多数理论支持，总结来说主要包括：

1

被并入的条款本身、或者对被并入条款进行调整或变动后，是否适合于并入到再保险合同中，或是否具有可操作性。

对于拟并入的条款，需将原条款中的“保险人”替换为“再保险人”，将原条款中的“被保险人”替换为“再保险分出人”，并在此前提下重新审视能否适用于再保险的情境中。比如，索赔通知条款即因不符合再保险的分出目的而被认为无法有效并入：该类条款在原保险合同中通常表述为要求被保险人应于损失发生时及时通知保险人。Municipal Mutual Insurance Ltd. v. Sea Insurance Ltd.^[2]一案中，再保险人即提出原保险人仅在赔付后始通知再保险人，违反被并入的通知条款。但法院认为，该通知条款主要是针对责任保险中第三人的索赔请求设置的，不适用于再保险的索赔请求。

对此，我们认为，在没有理赔通知/合作/控制条款等明确界定原保险人通知义务的情况下，将索赔通知义务仅解释为被保险人的义务（方便保险人及时介入），确实更符合原保险理赔及分出的目的，很难解释出原保险人同意在法律规定及行业惯例之外同意额外负担通知义务的意思。

2

被并入的条款与再保险有密切联系，而不仅仅具有相关性

通常认为，并入条款应围绕承保风险展开，或者对风险的性质和范围具有实际意义，是判定其是否有密切关系的标准^[3]。在该标准下，承保责任期间、保险责任条款、除外责任条款可获并入，应无过多争议。

但“密切关系”明显不限于此，应认为可能导致原保单责任扩大的条款均在此列：

• 如在HIH案中，各方即针对“弃权条款”（具体表述为，保险人在任何时候基于被保险人的不如实告知和虚假陈述，都应放弃撤销合同的权利，且不得以此为由拒绝赔偿）是否有效并入再保险合同产生争议。虽然各再保险人抗辩该条款对合同风险的性质和范围没有实质性影响，但法院还是认为以上弃权条款完全可依通常意思理解，原保险人认为即使放弃了抗辩权，该风险也值得承保，即使承保人一方并没有界定该风险的性质，弃权条款与承保风险也有密切联系^[4]。

• 再如Foskringsaktieselskepat Vesta v. Butcher^[5]一案（下称“Vesta”案），其中保证条款约定被保险人应对承保地点维持24小时不间断的看守，否则保险人有权不予赔付，并约定有充分再保险条款。该类条款赋予保险人抗辩权，应认为与承保风险有密切关系。

但对于管辖权条款，通常认为其与承保风险没有密切的联系，只是合同实体条款的辅助性条款。如果没有明确的约定，法院就无权推断双方当事人就该辅助性条款的并入达成了明示的一致。

3

该条款与再保险合同的约定条款不存在解释意义上的冲突

如上所述，不难总结出，尽管再保险合同中载有“如同前约”此类的明示声明，原保险合同中的条款是否被实际并入，仍需要先进行合同条款的解释，并依据原保险合同的理赔场景、再保险合同的分保目的判断是否符合再保险合同当事人的意思表示。普通法下虽认为概括性条款不能与单独约定冲突，但在中国法下，拟并入条款仅与再保险合同约定不一致恐会被认定为意思表示不明确，进而适用《民法典》第五百一十条、第五百一十一条的关于合同解释的规则，而将再保险合同解释为一种提供背对背保障（back-to-back cover）的合同恐怕会成为商业惯例。

（二）其他常见并入条款的类型化分析

除以上提到的条款类型外，以下条款的并入问题亦常有讨论：

1

争议解决和法律适用条款

争议解决条款主要表现为仲裁条款及法律选择条款。通常认为，该类条款与实体争议没有直接关系，除非再保险合同中单独明确约定，概括的并入表述不会使得再保险人受其约束^[6]。但商事实践中，相信再保险人并不愿意受不熟悉的外国法调整，因此跨境分保中两张保单适用不同法律可能是为常态，这将可能涉及“背对背推定”的适用问题。

在该问题上，最具参考意义的莫过于Vesta案。该案约定有24小时守护的保证条款，但承保标的最终因风暴受损（被保险人未遵守该保证条款，但即使被保险人遵守亦无法避免损失）。原保险合同约定适用挪威法，该法律下因缺少因果关系，保险人不得作出抗辩。而再保险合同适用英国法，英国法下一旦违反即可导致保险人责任的免除，再保险人也就此作出拒绝分摊的主张。但上诉法院最终认为，即使两个合同适用不同的法律，保证条款也应都适用挪威法的规定，这样不至于使再保险人可以对原保险人享有的抗辩，原保险人却不能对其被保险人行使。

就此，我们理解，并入条款保证了两个合同条款的一致，从再保险的目的出发，即使两合同约定适用不同法律，至少保证条款也应理解为具有相同的含义。

2

特殊条款

在Maritime Insurance Co. v. Stearns^[7]一案中，David Steel法官认为，如果条款被视为是不常见的，这类条款的并入对再保险人不公平。原保险人应基于诚信原则履行先合同义务的披露义务，使再保险人对不寻常的条款有充分的注意，比如“保留条款”（Held Covered Clause）^[8]。否则该类特殊条款不能并入再保险合同，除非可证明再保险人对该条款的内容明知或应知。

但对于以上所涉披露义务，我国《保险法》第二十八条第2款规定“应再保险接受人的要求，再保险分出人应当将其自负责任及原保险的有关情况书面告知再保险接受人”，在有此明确规定的情况下，中国法下恐怕很难说服裁判机构采纳诚实信用原则进而将披露义务归于原保险人。此外，在约定有并入条款时，应认为再保险人系基于已订立的原保险合同决定接受并入，因此，在磋商阶段要求原保险人披露原保单或承保条件对于再保险人来说尤为重要。

总结来说，中国法下，我们理解再保险人很难以构成特殊条款为由否定并入的效力，除非再保险人证明原保险人于再保险合同订立后另行增加或修改了相应条款。

（三）并入条款与相关概念的关联分析

如上所述，并入条款的作用是将与承保风险密切相关的原保险合同中的条款并入再保险合同，进而实现原保险风险的有效分出。那么即使未约定并入条款，该目的是否通过背靠背解释的方法，或者共命运原则/条款即可实现？并入条款、背靠背解释、共命运原则/条款之间又有何关联与区别？

对此，我们倾向于认为：

1

背靠背解释是再保险合同下特殊的条款解释方法，如两合同的就同一事项的表述完全不同，则不存在背对背解释的空间，再保险人可依据再保险合同约定对原保险人提出抗辩，原保险人不能以共命运原则或者条款要求再保险人赔偿。

2

并入条款依赖背靠背解释产生原保险条款并入的效果，背靠背解释虽然可在条款解释存在争议时单独适用，但并入条款增加了背靠背解释的合法性及法律效果。

3

共命运原则或条款要求再保险人跟随原保险人理赔，应认为共命运是并入条款、背靠背解释的共同目的，且先于共命运的结果发生。英国法下，共命运必须为明示约定，不能通过默示的方式认定，此时并入条款的作用不可替代。但在中国法的语境下，共命运的适用似乎并不要求明确约定，依据包括《财产保险公司再保险管理规范》（保监发[2012]7号）第六条第1款明确“赔款摊回适用共命运原则”，此外共命运亦可作为商业惯例通过合同解释的途径约束双方。在共命运作为原则普遍适用的情况下，我们理解两者的区别可能更体现于：

（1）并入条款多见于临分再保险合同，是保险人便捷操作的技术手段，而合约分保、预约分保合同中，并入条款则不多见；

（2）并入条款本质上用来解决合同解释问题，共命运原则/条款更强调再保险人跟随原保险人理赔结果进行分摊，关注的重点在于原保险人是否依据保险合同约定及诚实信用原则谨慎理赔；

（3）并入条款的表述天然将原保险合同的措辞作为再保险人同意分保的基础，没有并入条款的情况下，再保险人同意分保时通常不要求原保险人披露具体保单或承保条件，除非约定有变化修改条款（variations clause）^[9]，再保险人很难以赔付所依据条款与原保单不一致而拒绝分摊。

三

总结与建议

并入条款所带来的问题自该条款出现以来即有众多讨论，碍于篇幅及知识储备的限制，本文谨作初步的讨论。基于以上倾向性的结论，对于拟约定并入条款的合同，提出建议如下：

1

概括性的并入条款将使原保险条款中与承保风险密切相关的内容均定入再保险合同，再保险人在接受并入条款前应要求原保险人披露原保单或具体承保条件，或主动询问原保险人与投保人/被保险人是否在常见保单条款之外存在扩大保单责任或放弃法定抗辩权的特别约定；

2

再保险人如希望于再保险合同中就关切事项作出特约约定，则应谨慎使用概括性的并入条款，可用列举方式约定具体并入事项，或在概括性的并入条款中明确，如再保险合同另有约定，则以再保险合同约定为准（特别中国法下）；

3

索赔通知条款等不适用再保险场景的合同通常无法并入再保险合同，如再保险人对出险通知等有所要求，应注意理赔通知/合作/控制条款的协商定入；

4

法律适用条款、管辖权条款等辅助性条款被认为不能有效并入，特别当两合同约定有不同的管辖权条款时，如原保险合同当事人并无争议也未诉诸法院或仲裁解决，那么就很可能引发审理再保险纠纷的法院或仲裁机构超越其管辖权限范围，对不属于其管辖权范围的原保险合同进行审查，带来进一步的争议。因此，再保险合同签署时，合同当事人应谨慎协商管辖权问题。

[1] HIH Casualty &General Insurance Ltd. v. New Hampshire Insurance Co.【2001】2 Lloyd’ Rep.161

[2] Municipal Mutual Insurance Ltd. v. Sea Insurance Ltd. [1996] L.R.L.R.265.

[3] 何丹著：《再保险的法律问题研究——基于与原保险关联的视角》，第54页；

[4] 同3，第55页；

[5] Forsikringsaktieselskapet Vesta v. Butcher [1989] 1 AC 852, HL, [1986] 2 Lloyd’s Rep. 179 QBD.

[6] 2020年上海金融法院公布涉外典型案例，“海力士火灾临分再保险合同纠纷一案”中，两保险公司曾就原保单中仲裁条款是否并入再保险合同提起申请确认仲裁协议效力诉讼。上海金融法院认为，再保险合同中已约定“保险利益、保险期限、保险金额、保险费、管辖（“Jurisdiction”）等参见原保单”，其中“Jurisdiction”可指代仲裁等纠纷解决方式，两保险人之间再保险合同中关于仲裁条款并入的约定意思表示明确，对于双方均具有法律约束力。

[7] Maritime Insurance v. Stearns [1901] 2 KB 912;

[8] 通常是海上货物运输保险单的附加条款，表明当有任何情势变更而与保单的原约定不符时，保险人愿意暂时继续承保，但保留收取附加保险费的权利。Charlesworth v. Faber案件中，法官将该条款定性为特殊条款；

[9] 通常表意为原保险人对于保险合同的修订和变更，都应取得再保险人的同意。